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监理师考试:FIDIC合同主要条款的解读(五)

更新时间:2008-2-22 20:16:40 作者:佚名 来源:本站原创

第1.1.6.  其他定义     第1.1.6.1条  承包商文件  
  第1.1.6.2条  工程所在国                  
  解读:对于跨国工程,这一条就重要了。比如跨国大坝,跨国大桥,这种工程必须要严格区分其从属国的相互关系。
  第1.1.6.3条  雇主设备 
  第1.1.6.4条  不可抗力  
  第1.1.6.5条  法律 
  第1.1.6.6条  履约担保 
  解读:履约担保这个概念,国内用得少,这里说一说。 
  现在国内能够从银行开出比较优惠条件的履约担保的工程公司,比较少。一些地区级的大型工程公司也不一定能从银行开出优惠条件的担保来,这与这些工程公司长期不与银行开展这方面的合作有关。一般银行对于临时找上门来的担保开出的条件是“保多少压多少”,即你要我担保100万,那你拿100万的抵压物来。这对于任何一家公司来说都是无法接受的条件。笔者曾经跟人开玩笑说:“有这100万别抵押给银行了,跟我们甲方搞项目融资得了”。  
  银行担保函实际是一种信用担保。银行是以你的信用来给你开出对等保函的,并不特别需要什么抵押物。银行以“同值抵压”来开保函,那就不是在谈保函业务,而是谈抵压业务了。                  
  这个方面不展开谈,这是保险业的事,工程界只是拿来用作担保。目前开银行保函,对于一些成熟公司难度已经不大。用银行担保来承诺合同履约能力,这将是一个趋势,在中国将来的工程界适用面必定大增。应该予以关注。                     对于没有履约保函担保的项目,中国人也想出了一些自己的办法来提供实际担保效能。常用的办法是垫资、小百分比付款、晚付款等,这些措施里有部分成分就是要求承包商担保。当然,垫资的实质更是雇主变相向承包商进行项目融资,比担保的意义来得更大。但要雇主公开讲垫资的必要性,我估计十个雇主里面有九个要声称是担心承包商无法顺利完成工程而不得不采取担保措施的原因。有这一里一外的资金效应,我国工程界风行垫资形为就不奇怪了。                   第1.1.6.7条  现场                   
第1.1.6.8条  不可预见
第1.1.6.9条  
  变更解读:关于变更与索赔的区别,在第1.1.4.3条中已经说过一些了,这里不再重复。
  第1.2
  解释解读:“gender”这个词不同于“sex”,它是“社会性别”,不单指 “个体”男女性别。一些语系比如法德语在语法上是相当严格区分词“阴阳性”的,这是“gerder”产生“社会性别”的重要原因。英语在“gender”上的特征不是很明显,但受德法语的影响,一些单词中也有“性”的区别。西方语系中的这种“gender”特性,并不一定是两两相对出现,有阳性词就一定有同等意义的阴性词。所以使用某一个“gender”的词,就可能产生针对整个社会性别的“gender”问题。为避免这种争议,FIDIC合同专门说明单指的“gender”适用于任何“gender”。
  “书面”文件的要求,除了文件形成格式“手写、打字、印刷,电子制作”等定义外,应附加以文件有效性。文件有效性是“书面文件”成立的一个不可分隔的定义部分。所以说“书面文件”,不要只看它是不是纸头的,还要看它归属的责权利各方表述的意见及签名是否齐全合法。
  书面文件中的“电子制作”是指不可更改的电子制成品,比如一次烧制成的cd或dvd.可多次烧制并可添加或修改内容的那种光盘,是不能被理解为“书面”的,电脑里可随意修改的电子文件就更不能算“书面”了。普通外包装的一次性烧制成的“cd或dvd”也不能算“书面”,因为很难将这种盘的外部标记与内容对应起来。只有那种专业公司专门压制的,外部标志与内容统一,内容不可更改的“cd或dvd”,才能勉强算是“书面文件”。现实操作中,一般比较重要的文件都尽量避免使用这种电子的“书面”,只有在一些简单反映情况的地方,比如提供现场观感的声像资料等时,才使用这种法定性质的文件。
  “旁注和其他标题在本条件的解释中不应考虑”这一条体现出FIDIC合同的严密性。FIDIC自己出“官方指南”,但FIDIC规定这些指南并不构成合同实体。不论官方指南如何与合同原文相近,都不能视为合同的一个部分。
  第1.3
  通信交流解读:本条里,有效送达与无理扣压拖延等定义比较重要。
  FIDIC的有效送达只有三种,面交有收据、邮寄、信差,其他形式都不能算法定送达。比如市面上常见的快递公司,拿到这样的快递公司的收件收据是不能按法定送达来对待的。只有快递公司把对方签收的签字收据复印给你,才算是有了法定的送达证明,否则直接拿着快递公司的收件单上法庭,文件的送达效应是不会被确认的。邮寄就不同,你只要有发出挂号信的收据,邮局也没有相应的退件证明,就可以被确认为法定送达凭证。

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