论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范

 

规避指定分包“背靠背”条款缺陷的措施建议
　　由于“总包支付”模式下“背靠背”条款所固有的法律风险，因此，总承包商如想有效规避指定分包合同项下的支付风险，不能简单依赖于“背靠背”条款，而应从根本上改变指定分包合同的结构形式，彻底脱离“总包支付”模式。在这里，笔者建议建立一种“三方合同”下“业主支付”的模式（如图2所示）。
　　　　　　　　　　

　　“业主支付”模式的法律关系。在图2中，就指定分包工程而言，业主与总承包商的实际关系，应是一种委托管理关系，而不再是一般意义上的发承包关系。相应的，总承包商与指定分包商之间，也不应是一般意义上的总分包关系和名义上的支付关系，而是前者在委托范围内，对后者实施的监督管理和配合关系。而业主和指定分包商之间，则不再仅仅是一种事实上（但无合同依据）的权利义务关系，而是通过合同确立的以工程款支付为核心内容的发承包关系，即业主成为指定分包商的真实付款义务人。
　　通常情况下，业主不愿出现在指定分包合同中的一个主要原因，是其希望通过总承包商为指定分包工程提供照管服务，减少自身的管理负担。在图2中，业主虽然作为一方当事人加入到了指定分包合同中，但除支付责任外，其他方面的管理工作仍由总承包商完成，并没有增加业主的管理责任，但却还原了指定分包的真实权利义务关系。因此，这种“业主支付”模式在不损害业主利益的基础上，能够更合理的兼顾总承包商和指定分包商各自的利益，从而在经济学上达到一种“帕累托最优”的共赢效果。
　　与“业主支付”模式相适应的管理制度。“业主支付”模式得以有效运行的重要基础，是必须建立与该模式相适应的合同管理和财务管理制度，并且要求合同管理部门和财务管理部门之间能够紧密配合。这些制度的具体要求包括合同管理制度和“过帐”安排。
　　合同管理制度包括三方面内容。
　　一、三方必须在指定分包合同中，就三方的权利义务关系作出详细约定，特别是要明确就指定分包工程而言，总承包商仅为业主的委托管理人，业主为指定分包商的付款义务人，“过账”安排（详见5.2.2）并不意味着总承包商对指定分包商有支付义务。
　　二、三方还应就总承包商依约有权收取的“照管费”的计价方式，以及该费用是否包括在指定分包合同价款中等，作出明确约定。
　　三、为实现对指定分包商的有效管理，对于指定分包商完成的工程量，应当经过总承包商的审核后，方可报业主确认；未经总承包商的审核，业主不得向指定分包商支付工程款。
　　“过账”安排（如图2所示）包括四方面内容。
　　一、指定分包商应按经总承包商审核和业主确认的工程量金额，向总承包商开具工程款发票（含税），总承包商则应向业主单独开具等额的并标明指定分包工程名称的工程款发票（含税）。
　　二、业主按总承包商向其开具的发票金额，在扣减税金和照管费（如约定由指定分包商支付）后，将剩余款项（即税后工程款）直接支付给指定分包商。
　　三、业主将扣减的税金和照管费（如有）支付给总承包商，由总承包商代缴指定分包工程相应税金。
　　四、总承包商在代缴税金后，将完税凭证提供给指定分包商，完成整个“过账”安排。
　　当然，如果总承包商不需要“指定分包工程”的营业额，则最好说服业主将“指定分包工程”转化为“独立发包工程”，即将指定分包商转化为独立承包商。在这种模式下，总承包商仅从业主处收取总包照管费，与独立承包商无任何实质或名义上的支付关系，总承包商的法律风险降至最低。
　　结语：无论是在工程领域，还是司法领域，“背靠背”条款都是应当予以关注的重要问题。但是，我国与此有关的立法和司法工作仍十分薄弱。为此，笔者呼吁权威立法机构能够重视对“背靠背”条款的调查研究工作，并尽快出台相应的法律规定，从而为正确处理因“背靠背”条款引发的工程款纠纷提供统一的司法依据。

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